Accionariado en un agente independiente no implica EP
El concepto de establecimiento permanente (EP) es un pilar fundamental en los convenios fiscales internacionales para evitar la doble imposición y delimitar la potestad tributaria entre Estados. En el contexto del Convenio entre México y Estados Unidos (en adelante, el ‘Convenio’), el artículo 5°, punto 7°, establece una distinción crítica entre agentes dependientes e independientes para determinar la existencia de un EP.
Fundamentos del Establecimiento Permanente
De acuerdo con el Modelo de Convenio Tributario de la OCDE, un EP surge cuando una empresa extranjera realiza actividades comerciales sustanciales y continuadas en otro Estado, a través de una presencia física fija (p.ej., una oficina o fábrica) o un agente dependiente autorizado para actuar en su nombre; sin embargo, la figura del agente independiente actúa como una excepción clave para evitar la creación artificial de un EP.
Argumentación del Artículo 5°, punto 7 del Convenio
El Artículo 5°, punto 7, establece dos condiciones para excluir a un agente independiente de la configuración de un EP:
- Carácter independiente: El agente (corredor, comisionista, etc.) debe operar jurídica y económicamente de manera autónoma, sin subordinación jerárquica o financiera hacia la empresa extranjera.
- Actuación en marco ordinario: Las transacciones entre el agente y la empresa deben realizarse bajo condiciones de mercado (arm’s length), sin cláusulas preferenciales que alteren la independencia real.
La OCDE refuerza este enfoque en sus Comentarios al señalar que solo los agentes con facultad para ‘concluir contratos en nombre de la empresa’ (agentes dependientes) pueden generar un EP. Esto se basa en la premisa de que un agente independiente, al no estar sujeto a control operativo, no representa una extensión de la empresa extranjera.
Implicaciones prácticas
Lo anterior tiene las siguientes implicaciones en la práctica:
- Independencia Jurídica vs. Económica
La distinción entre agente dependiente e independiente no se limita a la formalidad legal (p.ej., estructura societaria). Las autoridades fiscales analizan factores como:
- Control operativo: ¿El agente toma decisiones comerciales sin supervisión de la empresa extranjera?
- Riesgo económico: ¿El agente asume costos y riesgos propios de su actividad?
- Remuneración: ¿Se basa en estándares de mercado (comisiones típicas) o en esquemas vinculados a la rentabilidad de la empresa extranjera?
Ejemplo práctico: Una empresa estadounidense contrata a un distribuidor mexicano que comercializa sus productos junto a marcas competidoras, fija precios autónomamente y asume el riesgo de inventario. En este caso, no habría EP en México.
- Mayoría accionaria no es Establecimiento Permanente
El Convenio y la OCDE son claros: El hecho de que una empresa extranjera sea socia mayoritariade una empresa local no implica automáticamente la existencia de un EP. La clave reside en si la empresa local actúa como agente dependiente.
- Accionariado vs. control operativo: La posesión de acciones mayoritarias permite influir en decisiones estructurales (aumento de capital, nombramiento de directivos), pero no constituye un EP si la subsidiaria opera con independencia comercial.
- Caso de abuso: Si la subsidiaria actúa exclusivamente para la empresa extranjera o sigue instrucciones detalladas, podría reconfigurarse como agente dependiente.
- Desafíos en la aplicación
Lo anterior, aunque resulta claro, puede implicar algunos desafíos en la práctica:
- Sustancia sobre forma: Las autoridades fiscales examinan la realidad económica detrás de los contratos. Un agente formalmente independiente, pero cuyas operaciones están alineadas exclusivamente con la empresa extranjera, podría ser reclasificado.
- Documentación y pruebas: Las empresas deben mantener evidencia de la independencia del agente (contratos, políticas de precios, diversidad de clientes).
